6762 Sayılı TK sisteminde: TK’nın, nama yazılı senede bağlanmış veya bağlanmamış payların devredilmelerinin esas sözleşmeyle kısıtlanmasında, kısaca “bağlam” konusunda kabul ettiği sistem, TK’56’da hakim bulunan düzenden tamamen farklıdır. TK’56’nın 418, f.2nci maddesinde öngörülmüş bulunan, payı devralan kişinin pay defterine “sebep gösterilmeksizin dahi kayıttan imtina olunabileceği şartının esas mukaveleye konulabilmesini” geçerli kabul eden hükmü, eski sistemi hem kurucu hem de uygulamada işletici¹ nitelikteydi. Bu hüküm nedeniyle, sebep gösterilmeksizin pay defterine kaydı reddolunan payı devralmış bulunan kişinin, dava açmaktan ve keyfiliği ispat etmekten başka çaresi yoktu. Eski düzen, payı devralan kişinin malik kabul edildiği halde paysahibi sıfatını kazanamadığı; buna karşılık payı devreden kişinin bu payların maliki olmamasına rağmen pay defterine göre paysahibi sayıldığı bir ters ilkeyle tanımlanıyordu. Bu paradoks da istenmeyerek hoş görülüyordu².

Önceki düzende, payın maliki olan fakat AO’nun paysahibi sıfatını kazanamamış bulunan devralan kişi, paydan kaynaklanan kar ve tasfiye payı gibi malvarlıksal haklardan yararlanıyor, ancak oy vermek, bilgi istemek, inceleme yapmak, YK üyesi olmak, iptal davası açmak gibi yönetime ilişkin hakları kullanamıyordu. Paysahipliği haklarındaki bu parçalanma “bölünme kuramı” diye adlandırılan bir tezin genel kabul görmesine yol açmıştı³. Her ne kadar yeni TTK sisteminde de payların; miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri ile cebri icrada iktisap hallerinde kanunen devrinin söz konusu olduğu durumlar da bölünme kuramı kapsamında sayılan haller olarak kabul görmüş olsa da bu haller yeni sistemde istisnai haller olarak kabul görmekte iken eski düzenlemede kabul gören bölünme kuramı bu tarz istisnai haller için değil aksine genel kabul gören bir tez olarak karşımıza çıkmaktadır.

6102 Sayılı TTK sistemine baktığımızda: Yeni bağlam sistemi, payın serbestçe devrinin sınırlandırılması yetkisini AO’dan büyük ölçüde almıştır. TK md. 491 vd’de gerek kanuni gerek esas sözleşmesel bağlamın adeta ayrılmaz bir parçası sayılan onay yetkisinin “şirket”e ait olduğu net bir şekilde ifade edilmiştir. Anılan maddedeki “şirket” kelimesiyle kastedilen, TK m. 365 ve özellikle md.374 uyarınca YK’dır… YK sadece kanunda öngörülmüş ve TK’ya uygun bir şekilde esas sözleşmede düzenlenmiş sebeplerin varlığında devre onay vermeyi reddedebilir. Kesin ve mutlak olan, YK’nın devri sınırlandırmak için istediği hükümleri esas sözleşmeye koyamayacağıdır. Bağlam sebebi kanunen sınırlandırılmıştır. TK’nın bağlam ile ilgili sisteminin dogmatik yapısının başlangıç noktası burası, yani sebep öngörme serbestisinin reddidir. YK’nın devre onay vermeme yetkisi, özellikle borsaya kote nama yazılı paylarda çok kısıtlanmıştır. Böylece borsada işlem gören nama yazılı paylar bakımından işlem güvenliği sağlanmıştır. Fakat SerPK’nın 137. Maddesinin 3. fıkrasında amacı aşan “halka açık ortaklıkların borsada gerçekleştirilen işlemler neticesinde satın alınan paylarının pay defterine kaydedilmesinden imtina edilemez” şeklinde bir hükme yer verilmiştir. Bu hükmü, AO’nun TK’ya ve esas sözleşmeye uygun kayıt taleplerini onaylayacağı, aksi halde reddedeceği şeklinde anlamak gerekir. Bu payların kayden izleniyor olması sistemde değişikliğe sebep olamaz⁴.

Yeni sistemin özelliklerinden biri, borsaya kote edilmiş ya da edilmemiş nama yazılı paylarda bağlamın farklı düzenlemelere tabi kılınmış olmasıdır. Bu farklılık karşımıza, esas sözleşmeye konulan pay devrinin reddine ilişkin hükümde ve yönetim kurulunun karar vermesine kadar geçecek süre içerisinde devir konusu payların hukuki durumunda karşımıza çıkmaktadır.

Eski sistemde yer alan “payı devralan kişi herhangi bir sebep göstermeksizin dahi kaydından imtina olunabileceğine” yönelik düzenleme yeni sistemde değişmiş ve ret sebeplerinin kanuni ölçülere uygun olması gerektiği benimsenmiştir. 

Borsaya kote edilmiş, yani borsa ticaretine konulmuş nama yazılı paylarda YK’nın ret yetkisi, işlem güvenliği ilkesine uygun bir şekilde dar bir istisnaya inhisar ettirilmiştir. Borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylarda ise, YK’ya, devredilen payları satın almayı devreden kişiye önererek, devre onay vermeyi reddetme yetkisi tanınmıştır. Bu suretle söz konusu AO’larda paysahipleri çevresinin bileşiminin ve ekonomik bağımsızlığının korunması sağlanmıştır⁵.

Esas sözleşmesel bağlamla ilgili, TTK’nın getirdiği önemli bir felsefe farkını şimdiden ortaya koymak gerekir. Yeni rejim, bağlamı -Alman Hukuku ile paralel şekilde- devrin pay defterine kaydından kaçınılması şeklinde değil, bizatihi devre şirketin katılması ve onay vermesi şeklinde kurgulamıştır. Bunun doğal sonucu olarak da şirketin devre onay vermemesi (özellikle TTK m. 494 gereğince borsaya kote edilmemiş bağlı nama yazılı paylarda), devir işleminin geçerliliğini etkileyecektir. Yeni rejimin ön plana çıkan özelliği, “haklarda birlik” ilkesidir⁶. Yani, yeni sistemde, borsaya kote edilmiş olsun ya da olmasın payın devrine onay verilmediği sürece mülkiyet ile paya ait tüm haklar devredende kalacaktır. Bu şekilde; tüm hakların payların mülkiyeti ile birlikte geçeceği belirlenerek paysahiplerinin haklarında bölünme olmasına müsaade edilmemiştir.

Son olarak; yeni sistemde nama yazılı payların devrinin yasaklanması da söz konusu değildir.