Bir kısım işveren gerek mali açıdan gerekse de işin yapılışında teknolojik ve diğer şartların var olması nedeni ile yardımcı işleri veya uzmanlık gerektiren işleri başka bir işverene verme ihtiyacı duyar. Böylelikle işverenler arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi meydana gelmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesinde sadece alt işveren-asıl işveren ilişkisinin tanımı yapılmış olup alt işveren veya asıl işveren kavramları ayrı ayrı tanımlanmamıştır. Ancak 27.09.2008 tarihli 27010 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde her iki tanıma da yer verilmiştir. Buna göre alt işverenlik, bahse konu Yönetmeliğin 3/1-a maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” olarak tanımlanırken; asıl işverenlik ise aynı Yönetmeliğin 3/1-ç. maddesinde “İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” olarak tanımlanmıştır. Aralarında meydana gelen ilişki de alt işveren-asıl işveren ilişkisidir.

Her iki kanuni tanımdan da açıkça anlaşılacağı üzere; gerek asıl işveren gerekse de alt işveren birbirinden bağımsızdırlar. Her iki işverenin de kendi işçileri bulunmaktadır. Ayrıca asıl işveren, asıl işin tamamını doğrudan alt işverene veremeyecektir. Nitekim hukuken alt işverene teslim edilecek işin teknolojik veya uzmanlık gerektiren bir iş sebebi ile devredilmiş olması gerekmektedir. Aksi halde (muvazaa halleri hariç olmak üzere) işverenler arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi kurulamayacaktır.

Alt İşveren Yönetmeliği’nin 3/g. maddesinde muvazaanın tanımı;

 “Muvazaa:

1.İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2.Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3.Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4.Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşme” olarak tanımlanmıştır.

Diğer yandan 4721 sayılı İş Kanunun 2/7.maddesinde de muvazaaya ilişkin düzenleme bulunmasına karşın kanunda belirtilen muvazaa halleri sınırlı değildir. Yasal düzenlemelerde belirtilen haller dışında kalan durumlar somut olaya göre değerlendirilecek olup, muvazaanın olmadığının ispatı işverenin yükümlülüğündedir.

Hukuka uygun bir şekilde asıl işveren-alt işveren ilişki kurulması veya muvazaanın tespit edilmesi ve doğmuş ancak ödenmemiş bir işçilik alacağı mevcut olması halinde işçilik alacaklarından asıl işveren alt işveren ile birlikte müteselsilen ve müştereken sorumlu olacaktır.

Ancak önemle belirtmemiz gerekir ki; asıl işverenin sorumluluğu, alt işverenin işçiyi kendi işi kapsamında çalıştırdığı süre ile sınırlıdır. Keza işçi, alt işveren tarafından kendi bünyesinde veya başka asıl işveren nezdinde çalıştırdıktan sonra yeni asıl işveren eski dönemlerden sorumlu olmayacaktır.

Yukarıda da bahsedildiği üzere; alt işveren-asıl işveren ilişkinin kurulabilmesi için bir kısım şartlar belirtilmiştir. Ancak bahse konu yasal düzenlemeye istisna olarak 5393 sayılı Belediye Kanununun 67.maddesinde belirtilen bir kısım işlerin belediyelerin ihale yoluyla üçüncü şahıslara devredebileceği de belirtilmiştir. Buna göre kamu işveren ile 3.şahıs arasındaki ilişkinin kanundan kaynaklı asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu sebeple Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2018/9500 E., 2018/23267 K. Sayılı ve 17.12.2018 tarihli kararında ve yerleşik Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere; kamu işvereni ile alt işveren arasında muvazaanın olmadığı geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkinin olduğunun kabulü gerekmektedir.

Kamu işvereni, ihale usulü 5393 sayılı Kanunun 67.maddesinde belirtilen bir kısım işlerini alt işvereni devrettikten bir süre sonra tekrar ihale ile aynı işi başka bir alt işverene devretmektedir. Dolayısıyla işçi, esas iş bakımından kamu işvereninde çalışmış olsa da birden fazla alt işveren tarafından sigortalı gösterilmektedir. Burada alt işverenler arasındaki ilişki ise, işyeri devri hükümleri gereğince devralan işveren ve devreden işveren ilişkisidir. Ancak, bu ilişkinin kurulabilmesi ve işçinin hizmet süresinin bir bütün olarak değerlendirilebilmesi için; işçinin alt işverenlerde aynı iş kapsamında çalışması ve devreden alt işverenden sonra devralan işveren nezdinde çalışmaya başlaması arasında makul sürenin bulunması gerekmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde işyerinin veya bir bölümün devredilmesi halinde “devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana” geçeceği açık bir şekilde belirtilmiştir. Ancak devreden işverenin sorumluluğu sınırsız olmayıp devir tarihinden itibaren 2 yıl ile sınırlandırılmıştır.

Bu devir ilişkisinin söz konusu olması halinde işçilik alacakları kapsamında esas işveren olarak adlandırdığımız kamu işveren ile son alt işveren, işçinin tüm döneminden sorumlu iken; devreden alt işverenin sorumluluğu ise devirden sonra (feshe bağlı olamayan alacaklar bakımından) 2 yıl ile sınırlıdır. İki yıllık sürenin dolması ile devreden alt işverenin sorumluluğu sona erecektir.

Bu kapsamda işçilik alacaklarını feshe bağlı işçilik alacakları ve feshe bağlı olmayan işçilik alacakları olarak ikiye ayırarak incelemekte fayda vardır:

Feshe bağlı olmayan işçilik alacakları; UBGT, ücret alacağı, hafta tatili ücreti vb. alacaklar olup bu alacaklardan asıl işveren olan kamu işveren, son alt işveren ve devir tarihinden itibaren 2 yıl ile sınırlı kalmak kaydı ile devreden alt işveren müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaktır. Ancak devreden işverenin sorumluluğu, devirden itibaren 2 yıl süre ile kendi dönemindeki ücret ve devirden önce doğmuş olan işçilik alacakları ile sınırlı olacaktır. (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2019/3095 E., 2019/9302 K. Sayılı ve 22.04.2019 tarihli kararı)

Feshe bağlı olan işçilik alacakları ise; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı vb. alacaklardır. Bahse konu işçilik alacaklarından kural olarak kamu işveren ve son alt işveren müştereken ve müteselsilen sorumludur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin 26.Hukuk Dairesi’nin 2017/228 E., 2017/278 K. Sayılı ve 15.03.2017 tarihli kararında da açıkça belirtildiği üzere; devreden alt işverenin feshe bağlı işçilik alacaklarında (kıdem tazminatı hariç) sorumluluğu bulunmamaktadır.

Feshe bağlı olan alacaklardan kıdem tazminatı bakımından özel bir durum bulunmaktadır. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 112.maddesinde kamu kurumlarının, işçinin kıdem tazminatından son alt işveren ile müşterek ve müteselsile sorumlu olduğu belirtilirken; devreden alt işveren açısından açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/23240 E., 2019/20734 K. Sayılı ve 11.11.2019 tarihli kararında aynen “1475 Sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 Sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.” ifadesine yer verilmiştir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da; devredenin sorumluluğunu kaldıran devirden sonraki 2 yıllık süresinin kıdem tazminatı için geçerli olmadığı, devreden alt işverenlerin kendi dönemi ve yine kendi dönemindeki ücret ile sınırlı olmak kaydıyla sorumlu olacağı belirtilmektedir.

Tüm bu açıklamalar doğrultusunda; asıl işveren, son devralan alt işveren ve devreden işverenlerin farklı işçilik alacakları için sorumlulukları bulunmakta olup taraflar arasında (işe iade davası hariç olmak üzere) mecburi dava arkadaşlığı bulunmamaktadır. Dolayısı ile davacı işçi, işçilik alacaklarını kendisine karşı sorumlu olanların tümünden ya da herhangi birinden dava yoluyla talep edebilecektir.